重整期間管理人或債務(wù)人負(fù)責(zé)管理與營(yíng)業(yè)的法律問(wèn)題

 重整期間管理人或債務(wù)人負(fù)責(zé)管理與營(yíng)業(yè)的法律問(wèn)題

                                                                                          陳東律師

一、債務(wù)人自行管理財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)事務(wù)

根據(jù)我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》，重整期間有兩種管理模式，管理人管理模式和債務(wù)人管理模式，不同模式中債務(wù)人的權(quán)利有所區(qū)別。但總的來(lái)講，債務(wù)人在重整程序中較清算程序享有更多的權(quán)利。《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十三條規(guī)定：“在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請(qǐng)，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)。有前款規(guī)定情形的，依照本法規(guī)定已接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)的管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)，本法規(guī)定的管理人的職權(quán)由債務(wù)人行使?！?/p>

1．債務(wù)人自行管理的利弊分析

從效率和能力的角度看，由債務(wù)人自行管理，如果其能以努力和誠(chéng)實(shí)態(tài)度的獲得債權(quán)人的信任與支持，將使重整成功的可能性更大。對(duì)債務(wù)人公司管理層來(lái)說(shuō)，唯有重整成功才能挽回其公司財(cái)務(wù)困難被申請(qǐng)重整所造成的在商業(yè)信譽(yù)經(jīng)濟(jì)上所遭受的重大損失，其個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益與公司是一致的，因此，他們比管理人更具挽救公司的驅(qū)動(dòng)力，有強(qiáng)烈的積極性避免公司被清算。另外，債務(wù)人公司管理層對(duì)公司的業(yè)務(wù)及經(jīng)營(yíng)狀況非常熟悉，知道公司虧損的確切原因和問(wèn)題癥結(jié)，由其繼續(xù)管理是可以少走彎路，既可以保持經(jīng)營(yíng)的連續(xù)性，又可以提高重整的效率，使公司在短期內(nèi)恢復(fù)生機(jī)。

但是從公平的角度來(lái)看，讓債務(wù)人繼續(xù)管理和控制公司可能難以讓債權(quán)人和社會(huì)公眾放心。片面強(qiáng)調(diào)債務(wù)人利益，強(qiáng)調(diào)高效率進(jìn)行重整，雖然有助于企業(yè)渡過(guò)難關(guān)，盡早走向重生，但是卻伴隨著高度的風(fēng)險(xiǎn)。若沒(méi)有公平理念的支撐和相應(yīng)制度上的保護(hù)，完全有可能只是換湯不換藥，導(dǎo)致重整目標(biāo)落空，最終損害債權(quán)人和其他社會(huì)公眾的利益。由債務(wù)人的經(jīng)營(yíng)管理層繼續(xù)對(duì)重整公司進(jìn)行管理有一定的弊端：債務(wù)人管理層的目標(biāo)可能與重整及債權(quán)人的目標(biāo)不一致。債務(wù)人可能有其自己的目標(biāo)，與破產(chǎn)制度的目標(biāo)相沖突，特別是對(duì)債權(quán)人的回報(bào)最大化相沖突。例如，債務(wù)人壓倒一切的目標(biāo)可能是確保其不喪失對(duì)公司的控制權(quán)，而不是為債權(quán)人的利益而使價(jià)值達(dá)到最大化。債務(wù)人管理層可能濫用經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，侵害債權(quán)人的利益。在對(duì)債務(wù)人權(quán)利沒(méi)有充分控制的情況下允許其繼續(xù)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，債務(wù)人可能將重整過(guò)程用于顯然不可能獲得成功結(jié)果的情形，或拖延不可避免的結(jié)局，其結(jié)果是資產(chǎn)繼續(xù)流失，而且債務(wù)人有可能在控制期間不負(fù)責(zé)任地行事，甚至采取欺騙手段，從而侵害債權(quán)人的利益，破壞債權(quán)人對(duì)重整的信心。如在美國(guó)，請(qǐng)求公司重整越來(lái)越成為公司經(jīng)營(yíng)的一種策略，特別是在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，困境公司經(jīng)常利用重整阻斷債權(quán)人的追索，獲得調(diào)整的時(shí)機(jī)。因此，如果由債務(wù)人管理層繼續(xù)行使管理權(quán)，可能導(dǎo)致債權(quán)人對(duì)重整程序不感興趣和不愿意參與，甚至產(chǎn)生敵對(duì)態(tài)度，造成費(fèi)用的增加和程序的拖延。

2．債務(wù)人自行管理需經(jīng)法院批準(zhǔn)

關(guān)于法院批準(zhǔn)自行管理申請(qǐng)的條件，《企業(yè)破產(chǎn)法》沒(méi)有規(guī)定。筆者認(rèn)為，法官在考慮是否允許自行管理時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮債務(wù)人的清償能力、管理層是否有濫用重整程序的可能、公司治理結(jié)構(gòu)是否健全、是否會(huì)對(duì)債權(quán)人的權(quán)利造成損害等因素。法院是否批準(zhǔn)自行管理，通常應(yīng)考慮：第一，債務(wù)人有無(wú)違法責(zé)任。債務(wù)人的責(zé)任又分為兩個(gè)方面：一是破產(chǎn)程序啟動(dòng)前的債務(wù)人責(zé)任，如韓國(guó)立法；二是破產(chǎn)程序啟動(dòng)后的債務(wù)人的責(zé)任，如美國(guó)立法。第二，破產(chǎn)程序的啟動(dòng)主體。如德國(guó)立法特別要求在債權(quán)人啟動(dòng)破產(chǎn)程序時(shí)，自行管理需經(jīng)過(guò)該債權(quán)人同意。第三，是否會(huì)對(duì)債權(quán)人利益造成不利影響。這是法院批準(zhǔn)自行管理與否的核心因素，需要法院根據(jù)具體情況裁量判斷。債權(quán)人如果就此提出合理的反對(duì)理由，法院應(yīng)當(dāng)采納。第四，自行管理是否會(huì)延誤破產(chǎn)程序。延誤破產(chǎn)程序會(huì)增加破產(chǎn)成本，間接損害債權(quán)人的利益，因此也應(yīng)列為法院是否批準(zhǔn)自行管理的考量因素。

筆者認(rèn)為，我國(guó)立法對(duì)債務(wù)人自行管理的條件規(guī)定不宜過(guò)于嚴(yán)格，否則會(huì)挫傷債務(wù)人主動(dòng)提起重整申請(qǐng)的積極性，導(dǎo)致錯(cuò)失重整時(shí)機(jī)。允許債務(wù)人自行管理的條件可包括：（1）在債務(wù)人申請(qǐng)重整的情形下，一般應(yīng)允許債務(wù)人自行管理，以鼓勵(lì)其及時(shí)申請(qǐng)重整。在債權(quán)人或者出資人申請(qǐng)重整的情況下，法院在裁定債務(wù)人自行管理之前，須征詢重整申請(qǐng)人的意見(jiàn)。（2）債務(wù)人有自行管理的意愿。債務(wù)人申請(qǐng)自行管理，應(yīng)經(jīng)公司董事會(huì)和股東（大）會(huì)作出決議。（3）債務(wù)人有自行管理的能力。債務(wù)人須有較完善的治理結(jié)構(gòu)，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等機(jī)構(gòu)運(yùn)作正常。實(shí)踐中，有的債務(wù)人企業(yè)在申請(qǐng)重整前事先設(shè)立了“自行管理委員會(huì)”一類的機(jī)構(gòu)，設(shè)定其職責(zé)，進(jìn)行前期工作，并以該機(jī)構(gòu)作為重整期間企業(yè)管理的負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)。這種做法有助于完善債務(wù)人自行管理制度，有一定的借鑒意義。（4）自行管理不致濫用重整程序或?qū)鶛?quán)人利益造成損害。通常要求債務(wù)人是誠(chéng)實(shí)的債務(wù)人，即無(wú)違法或欺詐行為。如果債務(wù)人管理層的現(xiàn)任主要人員已經(jīng)因?yàn)閷?duì)企業(yè)陷于經(jīng)營(yíng)困境負(fù)有個(gè)人責(zé)任，甚至因?yàn)檫`法行為處于司法追究程序中，法院應(yīng)當(dāng)拒絕債務(wù)人自行管理的要求。

據(jù)公開(kāi)報(bào)道的資料，從中國(guó)已有的上市公司重整案例來(lái)看，采用債務(wù)人自行管理模式的并不多，截至2012年12月底，39家進(jìn)入重整程序的上市公司，只有8家上市公司采用了債務(wù)人自行管理模式。[1]這主要是因?yàn)檫M(jìn)行重整程序的上市公司基本都處于無(wú)主營(yíng)業(yè)務(wù)收入或勉強(qiáng)維持經(jīng)營(yíng)狀態(tài)，公司治理結(jié)構(gòu)也不太健全，公司債權(quán)人、股東以及相關(guān)利益主體對(duì)債務(wù)人企業(yè)管理層普遍存在嚴(yán)重的不信任，法院往往也不能接受由債務(wù)務(wù)人企業(yè)管理層進(jìn)行管理。實(shí)踐中更多的是采用管理人管理模式，由管理人這一居于客觀公正地的中立主體來(lái)對(duì)債務(wù)人企業(yè)進(jìn)行管理。　

3.自行管理程序的啟動(dòng)時(shí)間

　《企業(yè)破產(chǎn)法》第73條規(guī)定，在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請(qǐng)，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)。但立法對(duì)債務(wù)人能否在提出重整申請(qǐng)的同時(shí)向法院遞交自行管理的申請(qǐng)未作規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為，債務(wù)人必須在人民法院裁定受理重整申請(qǐng)之后才能申請(qǐng)自行管理，因?yàn)橹挥薪?jīng)過(guò)對(duì)重整申請(qǐng)受理的審查，人民法院才能夠了解債務(wù)人企業(yè)，并確定是否批準(zhǔn)債務(wù)人自行管理申請(qǐng)。[4]如嚴(yán)格按照立法文義解釋，債務(wù)人自行管理申請(qǐng)是應(yīng)在法院裁定重整之后提出。但因立法以管理人管理債務(wù)人企業(yè)為優(yōu)先適用原則，法院裁定受理重整申請(qǐng)就應(yīng)指定管理人，管理人就要全面接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)。如果此時(shí)債務(wù)人向法院提出自行管理的申請(qǐng)并得到批準(zhǔn)，管理人又須將剛剛接管的財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)再移交給債務(wù)人，徒增麻煩。因此，要求債務(wù)人只能在法院受理重整申請(qǐng)后方可提出自行管理申請(qǐng)，與重整程序?qū)π实囊笙嚆?，而且其他各?guó)立法一般也不對(duì)債務(wù)人提出自行管理的時(shí)間進(jìn)行限制。

筆者認(rèn)為，在司法解釋中可以考慮規(guī)定，債務(wù)人可以在提起重整申請(qǐng)的同時(shí)提出自行管理的申請(qǐng)，法院應(yīng)對(duì)兩申請(qǐng)同時(shí)審查。當(dāng)法院裁定受理債務(wù)人重整申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)同時(shí)對(duì)自行管理的申請(qǐng)做出是否同意的審批。當(dāng)然，債務(wù)人也可以在重整申請(qǐng)受理后再提出自行管理申請(qǐng)。

二、管理人管理模式下經(jīng)營(yíng)管理人員繼續(xù)負(fù)責(zé)營(yíng)業(yè)事務(wù)

如果重整中采取管理人模式管理，債務(wù)人原有管理層往往積極性不高。有些重整公司現(xiàn)場(chǎng)，基本上找不到公司主要管理層人員，而這會(huì)嚴(yán)重影響重整工作進(jìn)度。雖然法院規(guī)定了債務(wù)人企業(yè)的有關(guān)人員負(fù)有很多的配合義務(wù)，但缺乏有力的制裁措施作為保障。為了充分調(diào)動(dòng)管理層的積極性，發(fā)揮債務(wù)人的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與技能，彌補(bǔ)管理人專業(yè)知識(shí)不足，提高重整效率，《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，管理人可以聘任債務(wù)人的經(jīng)營(yíng)管理人員負(fù)責(zé)營(yíng)業(yè)事務(wù)。從目前公司重整的實(shí)踐來(lái)看，聘任債務(wù)人的經(jīng)營(yíng)管理人員繼續(xù)負(fù)責(zé)營(yíng)業(yè)事務(wù)，以其專業(yè)判斷和豐富經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行管理，更有利于保持債務(wù)人營(yíng)業(yè)事務(wù)的連續(xù)性和良性運(yùn)作。這是一種積極進(jìn)取的重整理念和謹(jǐn)慎的程序安排有機(jī)結(jié)合的制度設(shè)計(jì)。

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，在債務(wù)人管理模式下，由債務(wù)人制訂和提交重整計(jì)劃草案。由債務(wù)人制訂重整計(jì)劃草案有一定的優(yōu)勢(shì)，董事會(huì)對(duì)于公司的營(yíng)業(yè)、財(cái)務(wù)狀況以及業(yè)務(wù)執(zhí)行情況最為熟悉，能夠提高效率，降低重整成本，而且為了自身利益，董事會(huì)也有擬定一個(gè)良好重整計(jì)劃使公司重整成功的強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)誘因。但是，單純由債務(wù)人擬定重整計(jì)劃也存在無(wú)法克服的局限性，難免偏于股東利益，容易忽視其他利害關(guān)系人的利益，很難使債權(quán)人相信債務(wù)人能夠制訂出可行的重整計(jì)劃。因此，有些國(guó)家的破產(chǎn)法規(guī)定債務(wù)人應(yīng)與破產(chǎn)管理人、債權(quán)人、律師、會(huì)計(jì)或其他金融顧問(wèn)等其他當(dāng)事方合作提出重整計(jì)劃。我國(guó)上市公司重整實(shí)踐中也有案例借鑒了這一做法。

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，在管理人管理的模式下，由管理人制定和提交重整計(jì)劃草案。這是否意味著債務(wù)人等利害關(guān)系人無(wú)權(quán)參與制訂重整計(jì)劃？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)給予債務(wù)人、債權(quán)人、股東、新投資人等利害關(guān)系人一定的發(fā)言權(quán)，吸收利害關(guān)系人參加重整計(jì)劃的擬定工作，或者允許他們向管理人提交重整計(jì)劃，這樣既能提高重整計(jì)劃的科學(xué)性與可行性，也能兼顧相關(guān)利害關(guān)系人的利益平衡，進(jìn)入討論和表決階段也比較容易獲得通過(guò)和事后執(zhí)行。

綜上，不管是哪一種管理模式，債務(wù)人都可以參與重整計(jì)劃的制訂。從實(shí)際情況來(lái)看，即使是管理人管理模式下，通常都是繼續(xù)聘任原有經(jīng)營(yíng)管理人員負(fù)責(zé)日常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，重整計(jì)劃的擬定一般都會(huì)有債務(wù)人相關(guān)人的積極參與。

三、管理人的職權(quán)配置

《企業(yè)破產(chǎn)法》第73條規(guī)定，法院批準(zhǔn)由債務(wù)人自行管理財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)后，管理人將僅履行監(jiān)督債務(wù)人的職責(zé)，而該法規(guī)定的管理人職權(quán)由債務(wù)人行使。筆者認(rèn)為，不加區(qū)分地將管理人職權(quán)全部交由債務(wù)人行使，可能存在一定問(wèn)題。

在管理人管理模式下，重整期間管理人的職權(quán)主要有三類：（1）調(diào)查及檢查權(quán)；（2）撤銷及追討財(cái)產(chǎn)型職權(quán)；（3）重整事務(wù)型職權(quán)。調(diào)查或檢查權(quán)，是管理人對(duì)重整受理時(shí)的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)狀況或重整受理前的行為進(jìn)行調(diào)查的職權(quán)。重整中的撤銷權(quán)，是管理人對(duì)債務(wù)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前的法定期間內(nèi)進(jìn)行的欺詐債權(quán)人或損害對(duì)全體債權(quán)人公平清償?shù)男袨?，有申?qǐng)法院予以撤銷的權(quán)利。撤銷權(quán)的后果之一是追回被非法處置的財(cái)產(chǎn)，因此與其他追討財(cái)產(chǎn)的職權(quán)如追繳出資、追回相關(guān)人員的非正常收入和侵占的企業(yè)財(cái)產(chǎn)等職權(quán)具有相似性。管理人的其他職權(quán)基本上可歸入重整事務(wù)型職權(quán)，如審查申報(bào)債權(quán)并制作債權(quán)表、提議召開(kāi)債權(quán)人會(huì)議、制定重整計(jì)劃、對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)管理處置等。此外，在債務(wù)人自行管理模式下還專門設(shè)置有管理人的監(jiān)督職權(quán)。對(duì)重整期間管理人的上述職權(quán)應(yīng)作具體分析，不宜均授權(quán)債務(wù)人行使。

（一）調(diào)查及檢查權(quán)

　對(duì)債務(wù)人進(jìn)行調(diào)查的主要目的是發(fā)現(xiàn)債務(wù)人或者第三人損害債權(quán)人利益的行為，并依法采取挽救措施。此類職權(quán)主要是從保護(hù)債權(quán)人等利害關(guān)系人利益的角度設(shè)置的，因而與債務(wù)人可能存在一定的利益沖突，故不應(yīng)交由債務(wù)人行使。鑒于我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定在債務(wù)人自行管理情形下仍要指定管理人，并授予其監(jiān)督權(quán)，所以人民法院在批準(zhǔn)債務(wù)人自行管理的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)管理人依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第31、32、33條等規(guī)定對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)狀況或行為進(jìn)行調(diào)查。

（二）撤銷及追討財(cái)產(chǎn)型職權(quán)

　 要確定在債務(wù)人自行管理情況下撤銷權(quán)的行使主體，需要明確幾個(gè)問(wèn)題。首先，撤銷權(quán)的撤銷行為對(duì)象是否均與債務(wù)人的欺詐或不誠(chéng)實(shí)行為有關(guān)，如果答案基本上是肯定的，就不能將撤銷權(quán)交由自行管理的債務(wù)人行使，因?yàn)樽寕鶆?wù)人撤銷自己先前實(shí)施的欺詐行為顯然存在利益沖突，不具有可行性。筆者認(rèn)為，撤銷權(quán)的撤銷行為對(duì)象中絕大部分是與債務(wù)人的欺詐或不誠(chéng)實(shí)行為有關(guān)的，雖然并不一定是全部，如《企業(yè)破產(chǎn)法》第32條規(guī)定的債務(wù)人對(duì)到期債務(wù)的個(gè)別清償也有可能是出于正當(dāng)清償目的的。其次，在債務(wù)人自行管理的情況下管理人是否具備行使撤銷權(quán)的條件。筆者認(rèn)為，即使在債務(wù)人自行管理的情況下，管理人通過(guò)行使調(diào)查權(quán)也可以充分了解與撤銷權(quán)相關(guān)的情況，具備行使撤銷權(quán)的條件。據(jù)此，在債務(wù)人自行管理的情況下，由管理人行使撤銷權(quán)更符合撤銷權(quán)的立法宗旨。

另外，《企業(yè)破產(chǎn)法》第35、36等條規(guī)定的對(duì)股東未繳納出資的追繳和對(duì)高管人員非正常收入和侵占企業(yè)財(cái)產(chǎn)的追回等職權(quán)，顯然不能由債務(wù)人自己行使，只能由管理人行使這些職權(quán)。

（三）重整事務(wù)型職權(quán)

在債務(wù)人自行管理模式中，管理人的重整事務(wù)型職權(quán)除登記申報(bào)債權(quán)與制作債權(quán)表的工作外，均可由債務(wù)人自行行使。《企業(yè)破產(chǎn)法》第八章規(guī)定以外的此類職權(quán)大體包括：（1）在第一次債權(quán)人會(huì)議召開(kāi)之前，經(jīng)法院同意，決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營(yíng)業(yè)；（2）實(shí)施《企業(yè)破產(chǎn)法》第69條規(guī)定的各項(xiàng)行為；（3）提議召開(kāi)債權(quán)人會(huì)議；（4）申請(qǐng)解除或中止針對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保全措施和執(zhí)行措施；（5）同意相關(guān)權(quán)利人依法取回債務(wù)人占有的不屬于其的財(cái)產(chǎn)；（6）同意相關(guān)債權(quán)人依法抵銷其債務(wù)的要求；（7）決定支付全部?jī)r(jià)款，請(qǐng)求出賣人交付在途標(biāo)的物；（8）決定拒絕或繼續(xù)履行債務(wù)人與對(duì)方當(dāng)事人均未履行完畢的合同；（9）決定債務(wù)人企業(yè)的日常開(kāi)支和重整費(fèi)用、共益?zhèn)鶆?wù)方面的必要開(kāi)支；等等。管理人在行使上述職權(quán)所受到的約束性條件，如須向債權(quán)人委員會(huì)報(bào)告或者須經(jīng)人民法院許可等，也適用于自行管理模式下行使該類職權(quán)的債務(wù)人。

在債權(quán)申報(bào)中，由于債權(quán)人和債務(wù)人利益的對(duì)立性，如果將登記債權(quán)和制作債權(quán)表的職責(zé)完全交由負(fù)責(zé)自行管理的債務(wù)人履行，可能對(duì)債權(quán)不利，考慮到重整程序的效率和程序公正的雙重要求，在債務(wù)人自行管理程序中的債權(quán)申報(bào)仍應(yīng)由管理人負(fù)責(zé)完成。當(dāng)管理人和債務(wù)人對(duì)編制債權(quán)表有不同的意見(jiàn)時(shí)，以管理人的意見(jiàn)為準(zhǔn)進(jìn)行記載，債務(wù)人、債權(quán)人對(duì)債權(quán)表記載的債權(quán)內(nèi)容有異議的，均可以依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第58條第3款規(guī)定，向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法院提起確認(rèn)債權(quán)之訴。

（四）監(jiān)督權(quán)

這是專為重整中的債務(wù)人自行管理模式設(shè)置的管理人職權(quán)。立法設(shè)置管理人監(jiān)督權(quán)的目的，是為應(yīng)對(duì)債務(wù)人在自行管理過(guò)程中可能發(fā)生的道德與法律風(fēng)險(xiǎn)。但《企業(yè)破產(chǎn)法》沒(méi)有對(duì)債務(wù)人自行管理模式下管理人監(jiān)督權(quán)的內(nèi)容與行使方式做出具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，管理人監(jiān)督權(quán)的內(nèi)容與行使方式要結(jié)合債務(wù)人的相應(yīng)職權(quán)確定。一般而言，管理人可以通過(guò)專項(xiàng)調(diào)查、臨時(shí)報(bào)告、階段性報(bào)告、接受債權(quán)人投訴等方式對(duì)債務(wù)人的行為進(jìn)行監(jiān)督。專項(xiàng)調(diào)查問(wèn)題前文已經(jīng)提及，不再贅述。臨時(shí)報(bào)告是指?jìng)鶆?wù)人在決定可能嚴(yán)重影響債權(quán)人利益的事項(xiàng)時(shí)，在依法向法院或債權(quán)人會(huì)議、債權(quán)人委員會(huì)報(bào)告的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)向管理人提交報(bào)告，以便其行使監(jiān)督職權(quán)。尤其是當(dāng)債務(wù)人在第一次債權(quán)人會(huì)議召開(kāi)前決定繼續(xù)或者停止公司營(yíng)業(yè)的或者有《企業(yè)破產(chǎn)法》第69條規(guī)定的行為之一時(shí)，應(yīng)同時(shí)報(bào)告給管理人。對(duì)于債務(wù)人發(fā)生頻率較高但侵害債權(quán)人利益可能較小的職權(quán)行為，可以設(shè)定階段性報(bào)告的監(jiān)督方式，由債務(wù)人定期將除臨時(shí)報(bào)告事項(xiàng)外的重整事務(wù)型職權(quán)的行使情況向管理人提交報(bào)告。管理人在行使監(jiān)督職權(quán)時(shí)發(fā)現(xiàn)債務(wù)人有損害債權(quán)人利益的行為，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向債權(quán)人委員會(huì)報(bào)告，在未設(shè)立債權(quán)人委員會(huì)的情況下則應(yīng)當(dāng)向法院報(bào)告，以維護(hù)債權(quán)人的權(quán)益。

　四、債務(wù)人管理層、聘用中介機(jī)構(gòu)及管理人的報(bào)酬

（一）報(bào)酬的法律性質(zhì)

《企業(yè)破產(chǎn)法》第41條將管理人執(zhí)行職務(wù)的費(fèi)用、報(bào)酬和聘用工作人員的費(fèi)用列入破產(chǎn)費(fèi)用的范圍。在自行管理模式下，債務(wù)人也需要聘任法律、審計(jì)、評(píng)估等相關(guān)機(jī)構(gòu)或人員，立法對(duì)債務(wù)人聘任者的報(bào)酬或費(fèi)用是否屬于破產(chǎn)費(fèi)用沒(méi)有直接規(guī)定。破產(chǎn)費(fèi)用，是在破產(chǎn)程序中為全體債權(quán)人共同利益而支付的各項(xiàng)費(fèi)用的總稱。在債務(wù)人自行管理模式下，中介機(jī)構(gòu)的介入是重整程序進(jìn)行的需要，也是維護(hù)全體債權(quán)人共同利益和債務(wù)人利益的需要，因此，其報(bào)酬或費(fèi)用應(yīng)屬于破產(chǎn)費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)從債務(wù)人財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先支付。

在債務(wù)人自行管理情況下，負(fù)責(zé)債務(wù)人自行管理的高管人員的報(bào)酬如何定性也有待立法明確。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條規(guī)定，為債務(wù)人繼續(xù)營(yíng)業(yè)而應(yīng)支付的勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)為共益?zhèn)鶆?wù)。在債務(wù)人自行管理情況下，管理層的報(bào)酬應(yīng)當(dāng)屬于勞動(dòng)報(bào)酬，而不能視為管理人報(bào)酬，但對(duì)立法規(guī)定的“為債務(wù)人繼續(xù)營(yíng)業(yè)而支付”應(yīng)作適當(dāng)擴(kuò)大理解，因在企業(yè)重整中也存在停止?fàn)I業(yè)以出售業(yè)務(wù)或進(jìn)行資產(chǎn)置換等活動(dòng)的可能。

（二）報(bào)酬的數(shù)額與確定方式

最高人民法院頒布的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報(bào)酬的規(guī)定》（下稱《確定管理人報(bào)酬規(guī)定》），重點(diǎn)規(guī)定管理人在清算程序中的報(bào)酬問(wèn)題，對(duì)重整程序中的管理人報(bào)酬，僅規(guī)定其報(bào)酬方案內(nèi)容應(yīng)列入重整計(jì)劃草案，至于債務(wù)人自行管理情況下管理人的報(bào)酬如何確定，更是沒(méi)有具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，《確定管理人報(bào)酬規(guī)定》第2條設(shè)計(jì)的與債務(wù)人最終清償財(cái)產(chǎn)價(jià)值掛鉤的管理人報(bào)酬確定方式，不能簡(jiǎn)單適用于自行管理情況下管理人報(bào)酬的確定。由于此時(shí)管理人主要行使監(jiān)督權(quán)，其報(bào)酬可由法院根據(jù)履行監(jiān)督職責(zé)的時(shí)間長(zhǎng)短及具體工作量適當(dāng)確定。

對(duì)于聘用專業(yè)機(jī)構(gòu)或人員的報(bào)酬，應(yīng)由債務(wù)人在聘用合同中與相應(yīng)的中介機(jī)構(gòu)作出約定。如果債權(quán)人會(huì)議或者債權(quán)人委員會(huì)對(duì)此持有異議，可與債務(wù)人、中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成時(shí)，可申請(qǐng)由人民法院確定。

在債務(wù)人自行管理和執(zhí)行重整計(jì)劃期間，公司原管理層仍享有獲取報(bào)酬的權(quán)利，但如果其報(bào)酬過(guò)高將損害債權(quán)人的利益，因此報(bào)酬的確定權(quán)不能完全交由債務(wù)人決定。對(duì)管理層的報(bào)酬可以先由債務(wù)人擬定方案，提交債權(quán)人會(huì)議或者債權(quán)人委員會(huì)審核，如果債權(quán)人會(huì)議或者債權(quán)人委員會(huì)對(duì)此持有異議，可與債務(wù)人進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成時(shí)，可申請(qǐng)由人民法院確定。這樣既可以保證債務(wù)人自行管理的積極性不受影響，也不致對(duì)債權(quán)人等利害關(guān)系人的利益造成損害。[2]

五、司法干預(yù)和市場(chǎng)化平衡

（一）政府部門在破產(chǎn)重整實(shí)務(wù)中的角色定位及作用

政府部門作為行政主體是雖不是司法機(jī)關(guān)，但在破產(chǎn)重整這種非常特殊的案件中，無(wú)論是債務(wù)人自行管理經(jīng)營(yíng)還是管理人模式下的管理經(jīng)營(yíng)。政府作為社會(huì)統(tǒng)籌管理社會(huì)的主體就非常有參與的必要。至少現(xiàn)階段破產(chǎn)重整實(shí)踐也離不開(kāi)政府的必要參與和協(xié)調(diào)，政府的角色實(shí)際上是一個(gè)舉足輕重的角色。

在新《企業(yè)破產(chǎn)法》中對(duì)于政府、政府部門卻沒(méi)有表述，沒(méi)有對(duì)于其進(jìn)行相應(yīng)的角色調(diào)置，也沒(méi)有進(jìn)行相應(yīng)的行為規(guī)制，這就與實(shí)踐中存在的政府行政行為、政府協(xié)調(diào)行為及其他行為相脫節(jié)，出現(xiàn)一種制度空白，這不利于政府及政府部門在破產(chǎn)重整案件中發(fā)揮必要的積極作用，也不利于規(guī)范其各行為。應(yīng)將其各種行為納入法律框架，給以明確的法律角色定位，而不是純粹的是一個(gè)“編外”協(xié)調(diào)主體或一個(gè)事實(shí)上的協(xié)助主體、監(jiān)督主體，政府應(yīng)不光是一個(gè)政策的制定者，也是一個(gè)法律框架內(nèi)的參與者。

鑒于當(dāng)前特殊背景下破產(chǎn)案件中的特點(diǎn)，人民法院也意識(shí)到了破產(chǎn)重整案件中當(dāng)?shù)卣c政府部門的特殊作用與事實(shí)上扮演的重要的角色，最高人民法院在《關(guān)于正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件為維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序提供司法保障若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)[2009]36號(hào)），在該意見(jiàn)第二條中明確強(qiáng)調(diào)：堅(jiān)持在當(dāng)?shù)攸h委的領(lǐng)導(dǎo)下，努力配合政府做好企業(yè)破產(chǎn)案件中的維穩(wěn)工作，為構(gòu)建和諧社會(huì)提供司法保障。這初步確認(rèn)了當(dāng)?shù)卣谄飘a(chǎn)案件中的角色定位，也體現(xiàn)了司法實(shí)踐與實(shí)務(wù)操作中政府及政府部門的重要作用。

在破產(chǎn)重整實(shí)務(wù)操作中，往往會(huì)遇到許多錯(cuò)綜復(fù)雜的炙手問(wèn)題，包括：職工問(wèn)題、銀行貸款問(wèn)題、股權(quán)、資產(chǎn)處置問(wèn)題，甚至債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)等問(wèn)題，這些問(wèn)題通常牽涉政府多個(gè)相關(guān)部門，在實(shí)務(wù)處理中需要相關(guān)政府部門出面協(xié)調(diào)、配合，甚至給予政策支持，這些敏感而炙手的問(wèn)題，沒(méi)有政府的協(xié)調(diào)與支持，管理人甚至法院在處置破產(chǎn)案件會(huì)遇到許多困難，也難于從社會(huì)全局角度出發(fā)把控局面。而這些問(wèn)題是在破產(chǎn)案件中通常會(huì)遇到的問(wèn)題，也是牽涉面廣、矛盾突出且激烈的重大問(wèn)題，如果光靠現(xiàn)有法律框架下的參與主體進(jìn)行處置，一方面，缺乏總體控制與協(xié)調(diào)資源，難于控制局面，另一方面，實(shí)際處置難度非常大，且效果可能不理想。

（二）政府行政權(quán)需要回歸，以發(fā)揮更為積極、有效的協(xié)調(diào)作用

這就需要將政府這個(gè)角色在某種程序上進(jìn)行必要地回歸，在破產(chǎn)重整中應(yīng)給政府以其明確的法律定位，明確其在破產(chǎn)重整中的角色定位，一方面，讓其在破產(chǎn)重整中發(fā)揮更積極的作用，另一方面，讓其更規(guī)范地發(fā)揮作用。利用政府政策及行政職能優(yōu)勢(shì)從全局進(jìn)行各種協(xié)調(diào)，相關(guān)行政監(jiān)管部門及當(dāng)?shù)厝嗣裾枰灾С峙浜?，這樣才能平穩(wěn)有序清理債權(quán)債務(wù)，挽救困境企業(yè)使之得以重生。而如果上市公司提出破產(chǎn)申請(qǐng)或者申請(qǐng)破產(chǎn)未能取得證券監(jiān)督管理部門的支持函及當(dāng)?shù)厝嗣裾鞒龅木S穩(wěn)預(yù)案，將構(gòu)成人民法院受理該破產(chǎn)申請(qǐng)的客觀障礙，人民法院可依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第8條第2款第（四）項(xiàng)的規(guī)定裁定不予受理。[3]

破產(chǎn)實(shí)務(wù)中，多是由于企業(yè)出現(xiàn)資金鏈斷裂、經(jīng)營(yíng)不善以及企業(yè)主個(gè)人原因突然出逃而陷入破產(chǎn)重整的境地，在這種狀況下企業(yè)往往是突然停產(chǎn)，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)一下子陷入癱瘓，這種狀況會(huì)使企業(yè)因此陷入極度混亂，大量聞風(fēng)而動(dòng)的債權(quán)人因債權(quán)可能得不到清償，而會(huì)去哄搶企業(yè)各種資產(chǎn)，職工會(huì)全面停產(chǎn)并索要薪金。無(wú)論是債務(wù)人繼續(xù)管理或者管理人主導(dǎo)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理。面對(duì)如此復(fù)雜局面，根本無(wú)法應(yīng)對(duì)。因此，政府如不及時(shí)處置，資產(chǎn)會(huì)迅速流失，甚至出現(xiàn)各種債權(quán)人和職工上街聚集、上訪，影響當(dāng)?shù)卣５纳鐣?huì)秩序，甚至可能引發(fā)惡性群體性事件。

對(duì)于上述可能嚴(yán)重影響當(dāng)?shù)厣鐣?huì)和諧穩(wěn)定局面的因素，應(yīng)最大可能發(fā)揮當(dāng)?shù)卣罢块T的相關(guān)職能作用，在法律框架允許范圍內(nèi)發(fā)揮必要的行政職能，利用合理的政策資源與政策手段，最大限度地進(jìn)行疏導(dǎo)矛盾，從全局進(jìn)行協(xié)調(diào)，并可以利用各種政策資源順利推進(jìn)破產(chǎn)清算各項(xiàng)工作，有力地保障管理人和其他破產(chǎn)利益主體在破產(chǎn)重整程序中合法、有序地開(kāi)展各項(xiàng)工作，以取得良好的社會(huì)效果。

政府部門、司法機(jī)關(guān)與破產(chǎn)管理人是不同法律性質(zhì)的主體，行政權(quán)當(dāng)然也不能取代司法權(quán)，但在當(dāng)前環(huán)境與當(dāng)前實(shí)務(wù)處置中，政府部門的積極作用是誰(shuí)都不能否認(rèn)的，法律與政治本身關(guān)系緊密，法律與政策關(guān)系更是有著緊密的淵源關(guān)系，適當(dāng)必要地將政府行政權(quán)回歸到破產(chǎn)重整案件中，能對(duì)實(shí)際操作帶來(lái)有利的影響，但同時(shí)也要防止政府對(duì)破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)以及破產(chǎn)程序的過(guò)度干預(yù)，力求在行政權(quán)干預(yù)與市場(chǎng)化之間取得平衡。【龍崗律師】

[1] 8家公司為：天頤科技、天發(fā)石油、秦嶺水泥、咸陽(yáng)偏轉(zhuǎn)、盛潤(rùn)股份、方向光電、科健股份、宏盛科技。

[2] 王欣新、李江鴻：《論破產(chǎn)重整中的債務(wù)人自行管理制度》，《政治與法律》 2009年11期。

[3] 奚曉明總主編：霍敏主編《破產(chǎn)案件審理精要》，2010年版，第30頁(yè)。